Não existe uma regra que diga: passados tantos dias, vai-se ao Judiciário. Quem espera encontrar esse número na lei não vai encontrar.
O que existe são dois elementos que pesam juntos. O primeiro é o decurso do prazo aplicável, demonstrado por documento. O segundo é a urgência clínica, demonstrada por relatório médico. Quando o tratamento não pode esperar, a tolerância com a demora diminui, e é o médico assistente, não a família, quem estabelece isso.
Convém distinguir dois precedentes que costumam ser citados juntos. O Tema 106 do STJ fixou três requisitos cumulativos para o medicamento não incorporado, e nenhum deles é o pedido administrativo prévio: laudo médico fundamentado quanto à imprescindibilidade e à ineficácia das alternativas do SUS, incapacidade financeira e registro na ANVISA.
Já o Tema 6 do STF, esse sim, exige expressamente, entre os requisitos cumulativos, a “negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item 4 do Tema 1234 da repercussão geral”. É dele que vem a importância do protocolo.
Resta saber se a demora prolongada, sem resposta, equivale à negativa para esse fim. É questão em aberto, e a resposta depende do caso. O que se pode afirmar com segurança é que a negativa expressa dispensa a discussão, e que o registro da demora é o que resta quando ela não vem.
